Le nouveau règlement d’exemption: le compromis de qualité de la maturité

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Le débat règlementaire reste crucial en matière de distribution automobile mais il est aujourd’hui plus dépassionné qu’il ne le fût. Cela clarifie les termes du dialogue et/ou de la concertation et tout indique que les quatre années qui viennent de s’écouler entre le début du processus de renégociation de l’exemption et aujourd’hui ont été utiles et ont permis de produire un texte équilibré dans lequel les distributeurs, en acceptant une forme de technicisation des débats, sont parvenus à se faire entendre sur les points essentiels.

Il est loin le temps où tout l’aval de la filière avait, à chaque renégociation du règlement, la conviction qu’il jouait sa vie. Il a correspondu - entre 1995 et 2002 en particulier – à une période où, en observant ce qui s’était produit pour les produits blancs et bruns dans l’électroménager, en voyant se développer les "superstores" de AutoNation et consorts aux Etats-Unis et en assistant à l’émergence du e-commerce, on se faisait peur en imaginant des scénarios révolutionnaires.

Ces craintes ou espoirs ont alors été relayés par la DG Competition elle-même et le Commissaire de l’époque, Mario Monti, qui – comme Nelly Kroes qui lui succéda le lui reprocha – avait pour la distribution et les services de l’automobile un "projet" de modernisation dans lequel l’émergence de Fnac ou de Boulanger de l’automobile aurait dû trouver leur place. Cela eut pour avantage pour les distributeurs de donner lieu à un texte (le 1400/2002) qui cherchait plutôt à renforcer leur pouvoir de négociation face aux constructeurs et qui consacrait – entre autres choses – leur liberté de cession dans l‘espoir de voir s’accentuer la concentration. On sait par contre que Mario Monti avait mal apprécié à la fois les équations économiques du secteur, les rapports de force qui y prévalent et in fine la capacité des constructeurs à bloquer l’essentiel des évolutions qu’il avait souhaité. Ainsi, les rapports d’évaluation ne purent que constater - avec toute la prudence rhétorique d’usage dans ce genre d’exercice – que le paysage né de ce nouveau texte n’était que très partiellement conforme aux "intentions du législateur".

C’est sur ces bases que Nelly Kroes et ses équipes raisonnèrent en critiquant la doctrine Monti et celle de ses prédécesseurs qui, de leur point de vue, avaient été marquées par une forme de "confusion des genres".
De fait, les traités européens et la doctrine économique et juridique qui s’est structurée en ces matières reposent sur une focalisation sur la question de la concurrence et de la préservation des intérêts des consommateurs. Ils excluent a priori que les exigences en question soient modulées ou déformées en fonction d’une politique industrielle cherchant explicitement ou implicitement à faire advenir un scénario d’évolution et/ou de redéfinition du partage du pouvoir et/ou de la valeur dans une filière.

De la même manière, autant, en droit du travail, on accepte en général que ne s’applique pas le droit commun des contrats parce que les deux parties contractantes n’ont pas les mêmes capacités de négociation et qu’il convient dès lors de veiller à ce que la partie faible soit protégée autant, en matière de droit de la concurrence, on se refuse à rentrer dans de telles logiques : "Le rôle du droit de la concurrence n’est pas de protéger les concurrents mais la concurrence", aime à dire à ce sujet Maître Joseph Vogel.

En matière de distribution automobile, depuis le dernier règlement (330/2010) et le passage au régime général, les choses sont claires pour chacun. Les arguments audibles par la DG Competition sont "monothématiques" : ils ne doivent se placer que sur le terrain de la défense de la concurrence et crier à l’injustice ne sert à rien. Si le dominant domine, c’est souvent parce qu’il est plus efficient. Si un monopole s’impose ce peut être pour de bonnes raisons.

Si on considère qu’il est légitime pour un producteur d’organiser la distribution de son produit comme il l’entend, alors il faut a priori le laisser libre de le faire comme il l’entend et décider aussi comme il l’entend de changer le format de sa distribution comme bon lui semble. Qu’il faille ensuite indemniser les distributeurs que l’on avait autrefois nommé et dont on ne veut désormais plus est une affaire qu’auront éventuellement à régler sur d’autres bases les juridictions nationales mais le droit de la concurrence quand il exempte la distribution sélective ne doit pas le faire à moitié.

De surcroît, comme on le perçoit bien dans ce nouveau texte, on n’a plus d’exemption en boc de tout le secteur automobile mais une exemption générale sous laquelle choisissent de se placer certains constructeurs pour certains territoires. Dans ce contexte, on doit désormais se préoccuper des formes de cohabitation entre plusieurs systèmes de distribution : exclusif, sélectif, libre, direct, hybrides … Le constructeur fait son marché et le législateur est là pour l’aider à optimiser l’ingénierie juridique de cette distribution à plusieurs vitesses et, au fond, le dernier règlement se place assez largement sur ce registre.

Deux dossiers illustrent cette idée : le dossier des plateformes hybrides et celui des contrats d’agents.

Un peu comme pour la question du double prix, la question des plateformes hybrides est lié au fait que ce que l’on souhaitait réguler initialement n’est plus – ou plus seulement - ce qui est central désormais. Dans un premier temps, dans le cadre du "Digital Market Act", pour éviter que les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne type Amazon ou e-bay ne tuent la distribution sélective et ne privent et les distributeurs et les fabricants et les consommateurs des vertus que le régime général d’exemption permet de voir reconnaître, on a exclu de l’exemption tous ceux qui "vendent des biens ou services en concurrence avec les entreprises auxquelles ils proposent leurs services d’intermédiation".

Le problème est que les plateformes hybrides susceptibles de prendre de l’importance sont en 2022 plutôt celles que les constructeurs souhaiteraient développer avec leurs réseaux quand cela les arrange et sans à d’autres moments.

Alors que les constructeurs avaient jusqu’alors le droit de développer des ventes directes sans que leurs relations avec leurs distributeurs ne cessent pour autant d’être exemptées car ils s’agissaient de clientèles et de business models distincts, ils ont cette fois des velléités de développer des ventes directes de véhicules et de services en concurrence directe avec les clients pour lesquels ils défendent qu’il est crucial de leur donner le droit de préserver une distribution sélective. Il est donc plus scabreux quand on s’engage dans le développement de ce nouveau format de demander de conserver le droit d’être exempté pour l’ancien.

Les distributeurs et leurs représentants et conseils ont su faire valoir ce point et souligner que si, pour faire fonctionner leurs plateformes hybrides, les constructeurs mobilisent les données sur les consommateurs dont ils exigent la transmission par leurs réseaux, il y a problème. Pour dire les choses clairement, les constructeurs veulent alors le beurre et l’agent du beurre et/ou veulent exhiber les avantages d’un système qu’ils opèrent en se servant des acquis d’un système qu’ils affaiblissent en procédant de la sorte tout en en exploitant les ressources.

Sur ce point, comme par hasard, les conseils des constructeurs et des distributeurs n’ont pas la même appréciation : Maître J. Vogel regrette que le texte fasse des constructeurs "des fournisseurs de services d’intermédiation en ligne et les prive du bénéfice de l’exemption par catégorie alors qu’ils rendent un service d’assistance à leurs distributeurs". (voir l'analyse du règlement par le cabinet Vogel & Vogel)
Maître C. Bourgeon estime quant à lui que "les plateformes hybrides peuvent être une source de captations d’informations sur la politique tarifaire et les données clients et qu'il est possible de combiner l’intérêt d’une plateforme de marque contre ce risque avec un tiers de confiance." En se plaçant intelligemment sur un registre technique qui reste dans le cadre étroit des questions de concurrence, les distributeurs enfoncent cette épine dans le pied des constructeurs et les obligent à composer avec eux et leurs groupements pour structurer ces plateformes.

Les contrats d’agents dont chacun avait compris depuis plusieurs mois que, couplés à ces plateformes "hybrides", ils pouvaient être d’assez puissants "game changers" pour des constructeurs désireux de s’adresser aux consommateurs par-dessus la tête des acteurs auxquels ils déléguaient traditionnellement cette tâche et qui en faisaient leurs "fonds de commerce", cessible, en assumant en contrepartie de lourds investissements spécifiques et les risques commerciaux et financiers associés au fait qu’ils étaient propriétaires des stocks. La conséquence était que juridiquement, on achetait son véhicule à son concessionnaire et non à son constructeur.

Historiquement et économiquement, ce schéma s’est imposé parce que l’industrie déjà très gourmande en capitaux qu’est l’industrie automobile l’eut été infiniment plus encore s'il lui avait fallu porter et le stock et les investissements associés à la construction de ces réseaux : l’historien Tedlow fait le calcul pour Ford entre les deux guerres et conclut que l’investissement productif qui a permis l’expansion de la fabrication de voitures eût été impossible si Ford avait dû aussi assumer la charge financière de la construction d’un réseau "nation wide" d’agences.

La question n’est pas incongrue du tout 100 ans plus tard et, même si, pour promouvoir leur nouveau schéma de distribution, les constructeurs comme Stellantis se sont empressés de signaler que les standards comme le nombre de véhicules à exposer seraient revus à la baisse, il est bien évident que les constructeurs seront tentés là encore de vouloir le beurre du nouveau système (lien direct avec le client, fixation de "mon" tarif et propriété des données) et l’argent du beurre de l’ancien (travail commercial de l’agent et investissements exigés pour accueillir le client et le stock minimal). Là aussi, en restant sur le terrain et les registres audibles à la DG Competition, les distributeurs obtiennent des lignes directrices qui calment les ardeurs des constructeurs et les obligent à peser très attentivement le pour et le contre.

Comme le relatait Florence Lagarde, Maître J. Vogel en tire logiquement la conclusion que : "Le luxe de détails relatifs à la prise en charge de ces coûts par le fournisseur et la rigueur probatoire exigée de celui-ci risquent de rendre le recours aux agents extrêmement complexe et de le décourager alors qu’il s’agit d’un mode de commercialisation qui devrait être encouragé et que le droit commercial rend déjà le recours aux agents commerciaux très coûteux." Symétriquement, Maître Christian Bourgeon se félicite d’avoir été entendu sur la nécessité de séparer la prise en charge des coûts de la rémunération de l’agent en indiquant : "Le projet permettait une prise en charge des coûts sur une base forfaitaire ou en pourcentage du chiffre d'affaires réalisé ce qui ouvrait la porte à une confusion entre ce qui correspond au remboursement des coûts qui incombe au fournisseur et la commission qui rémunère le service d'intermédiation. Il fallait absolument que ce soit clairement séparé."

Au final, le débat a, en 20 ans, mûri : tout le monde a compris que tout ne se jouait pas dans ces textes mais sur le terrain, c’est à dire là où, au quotidien, les rapports de force se nouent. Néanmoins, dans cette perspective, les ressources juridiques sont d’une importance majeure à condition que l’on sache, techniquement et politiquement, apprécier quelles sont celles qui se révèleront stratégiques.

La chronique de Bernard Jullien est aussi sur www.autoactu.com.

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