Le rôle des réseaux au cœur du réexamen des exemptions qui concernent la distribution automobile

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Les consultations en cours sur les règlements qui concernent la distribution automobile donnent l’opportunité de faire le point sur les grands dossiers qui concernent les relations entre les constructeurs et leurs réseaux. Tout indique que le passage au "régime général" dont se félicitent les constructeurs sera évalué positivement et consacrera un rapport de force qui, sur le plan juridique, leur est très favorable. Reste à savoir si la toute puissance qu’ils acquièrent ainsi peut être exercée sans dommages pour eux-mêmes et pour les consommateurs et comment les distributeurs pourront occuper cet espace de doutes.

On se rappelle que les débats concernant le 1400/2002 avaient commencé peu de temps après qu’il ait été adopté puisque le rapport de la London Economics qui avait été remis à la Commissaire de l’époque, Nelly Kroes, date de juin 2006.
Il faut souligner qu’alors, comme cela avait été le cas en 1995, l’exemption associée au règlement n’avait été accordée au secteur que pour 7 ans. Le règlement actuellement en vigueur est le 461/2010 (appelé "Motor Vehicle Block Exemption Regulation" ou MVBER). Il place pour l’essentiel vente et après-vente sous le "régime général" de la franchise régi par le règlement 330/2010 mais le 461/2010 complète ces dispositions pour ce qui concerne plus spécifiquement les questions de la réparation et de la distribution des pièces de rechange.
 
Le second était entré en vigueur dès juin 2010 alors qu’un délai de trois ans avait été accordé aux parties prenantes pour remodeler leurs relations contractuelles et s’adapter au 330/2010 qui n’est de ce fait entré en application dans l’automobile qu’en juin 2013. La Commission avait complété ces deux textes en précisant comment devait être interprétées les règles énoncées dans une notice intitulée "Supplementary guidelines on vertical restraints in agreements for the sale and repair of motor vehicles and for the distribution of spare parts for motor vehicles"
 
Dès lors que le 461/2010 décidait pour l’essentiel de soumettre la distribution automobile au régime général d’exemption qui permet, sous certaines conditions, à des producteurs d’opter pour une distribution sélective en se plaçant sous le régime de la franchise, les débats qui concernent actuellement la distribution automobile sont au moins autant ceux qui concernent ce "régime général" que ceux qui portent spécifiquement sur l’automobile.
 
Concernant le 330/2010, il arrivera à échéance le 31 mai 2022 et la Commission européenne a démarré, depuis mai 2019, la consultation publique. Concernant le 461/2010, le site de la DG Concurrence de la Commission indique : "Il existe actuellement une exemption pour certains accords et pratiques dans le secteur automobile, mais celle-ci expirera le 31 mai 2023. Cette évaluation permettra de vérifier si l’exemption est toujours efficace, efficiente et cohérente avec les autres règles nationales et de l’UE." 
 
Il précise que les contributions seront recueillies entre le 12 octobre 2020 et le 25 janvier 2021 et que la Commission proposera sur ces bases son rapport d’évaluation au deuxième trimestre 2021. Les parties prenantes se sont hâtées de répondre à cette invitation et on trouvait ce week-end, sur le site, 33 avis.
Outre les questions soulevées par l’accès à l’information technique ou aux données véhicules, les principaux sujets de débat en matière de distribution proprement dite concernent trois points :
-    le statut du distributeur et sa "liberté de cession" de son contrat ;
-    la propriété des données clients et véhicules ;
-    les ventes en ligne.
Nous traiterons les deux premiers dans cette chronique et réserveront le troisième, particulièrement sensible, à une prochaine (1).
 
Pour l’essentiel, les réponses à ces questions seront apportées par les dispositions du règlement général et confirmeront les évolutions jurisprudentielles qui se sont dessinées pour l’automobile comme pour d’autres secteurs dans les dix années écoulées. Le reproche qui fût fait à Mario Monti et à son 1400/2002 par Nelly Kroes et ses équipes portait sur une forme de "confusion des genres" : alors qu’il était censé faire du droit de la concurrence et seulement du droit de la concurrence, le texte avait aussi des visées en matière de "politique industrielle" en entendant remodeler le secteur et était sensible aux demandes de protection des concessionnaires réputés être, face aux constructeurs, dans une position asymétrique qui exigeait que leur soient accordés un certain nombre de protections.
 
La DG Concurrence a souhaité en 2010 un texte plus "chimiquement pur" et c’est ce qui a conduit à placer la distribution automobile sous un régime général qui considère que la distribution sélective est un choix des producteurs que valident les franchisés en contractant librement et qui, dès lors que les co-contractants ont signé librement, n’appelle pas, en droit de la concurrence tout du moins, de protections particulières.
Les constructeurs se sont félicités de cette évolution qui leur laissent les coudées beaucoup plus franches pour organiser et réorganiser leurs réseaux comme ils l’entendent. Etant donné le réexamen des "formats" de leurs réseaux dans lequel les uns et les autres sont engagés aujourd’hui, les constructeurs feront tout pour que cette évolution actée en 2010 soit pérennisée.
 
L’ACEA indique ainsi dans son avis (nous traduisons) :
"Ces régulations ont permis qu’il soit possible pour les constructeurs de véhicules d’optimiser l’organisation de leurs réseaux de manière à combiner leur efficience avec la satisfaction des consommateurs. Ceci est dû principalement à la réelle flexibilité que ces régulations offrent aux constructeurs lorsqu’il s’agit de déterminer la structure de leurs réseaux. Ceci a facilité le management des réseaux de distribution et leur adaptation aux développements technologiques et aux changements des attentes des consommateurs en termes de qualité et de services."
 
Le 330/2010 considère de fait que les franchiseurs unis contractuellement à leurs franchisés sont en concurrence entre eux sur les marchés qui les concernent et que, pour s’engager dans ce jeu et faire bénéficier les consommateurs de cette concurrence spécifique, moins centré sur les prix et davantage sur la qualité et le service, ils doivent être le plus libre possible dans l’organisation – et les réorganisations – de leurs réseaux.
 
Comme l’écrivait Joseph Vogel en 2013 pour souligner les "progrès" réalisés de son point de vue en 2010 : "Le fait que la Commission ait décidé d'abandonner les règles protectrices des distributeurs ne doit rien au hasard. Par définition, le droit de la concurrence n'a pas pour objet de protéger les concurrents, mais la concurrence, et ces règles n'ont rien à faire dans un règlement d'exemption." 
 
Tout laisse à penser que cette doctrine sera réaffirmée par la Commission et que la revendication du Cecra ou du CNPA pour garantir la liberté de cession resteront lettre morte. Ces questions seront une nouvelle fois renvoyée à des dispositifs de "soft law" du type "charte de bonne conduite" ou aux négociations avec les groupements sur la durée des contrats et/ou celle des préavis.
 
De fait, on demande aux concessionnaires d’accepter d’être traités comme des fournisseurs des constructeurs : le fait de s’être implanté à proximité d’une usine d’assemblage à la demande d’un constructeur correspond à des investissements spécifiques dont la "redéployabilité" en cas de perte du ou des marché(s) concerné(s) est souvent imparfaite. Ceci n’oblige pourtant en rien le constructeur à ne pas recourir quelques temps plus tard à un autre fournisseur.
 
J. Vogel écrit ainsi : "Toute entreprise fait des investissements pour la conduite de ses activités, sans que cela lui donne pour autant de droits acquis à poursuivre les relations avec ses partenaires, clients et fournisseurs ; rien ne justifie de ce point de vue que les concessionnaires automobiles bénéficient d'un avantage exorbitant de droit commun." Tel était le sens profond du passage au régime général.
 
La question des fichiers client et de la propriété des informations les concernant est dans la cadre du 330/210 posée en des termes assez homologues. Puisqu’un régime de franchise est un régime par lequel un producteur choisi, via sa distribution sélective, de s’adresser à ses clients d’une manière particulière qu’il définit et redéfinit en central et demande à ses franchisés de respecter, il peut, à bon droit, considérer que ce sont d’abord "ses clients" et non ceux de son franchisé.
 
Ensuite, sur les fichiers clients, libre à lui de s’organiser comme bon lui semble et de déléguer – ou non – cette gestion au franchisé. Ce n’est pas au règlement de régir les termes de ce partage et/ou de cette division du travail mais aux co-contractants de s’entendre à ce sujet. Dès lors que, par hypothèse, il n’y a pas de reconnaissance de l’asymétrie existante entre les co-contractants, ce qu’exige le franchiseur est légitime si le franchisé signe. 
 
De ce point de vue, un jugement rendu au printemps 2019 par la Cour d’Appel de Paris a marqué les esprits car il indique que dans ce droit de la franchise, le franchiseur est juridiquement en position de force. Xavier Henry et André Bricogne résument l’affaire ainsi :
"Une tête de réseau avait mis fin aux contrats de concession d’enseigne de deux détaillants. Ceux-ci ont fait valoir qu’aucune disposition du contrat ne réservait à la tête de réseau la propriété de la clientèle des détaillants. Au contraire, selon ces derniers, c’étaient eux qui avaient créé et géré les clientèles pendant toute la durée des relations commerciales, de sorte qu’ils en étaient propriétaires. Or, ils ne disposaient pas des fichiers-clientèle détenus et gérés par un prestataire pour le compte de la tête de réseau. Les détaillants soutenaient en outre que, par le biais de son site internet et du programme de fidélisation des clients, la tête de réseau avait mis en place un système de captation de la clientèle constitutif de concurrence déloyale à leur égard.
La Cour d’appel, dans sa décision du 3 avril 2019, rejette leurs demandes. Pour la Cour, il appartenait aux détaillants de constituer leur propre fichier-clientèle au fur et à mesure des achats de leurs clients. A défaut d’avoir tenu leur propre fichier-clientèle, ils ne pouvaient pas accéder à celui de la tête de réseau car les clients qui avaient souscrit au programme de fidélisation "e-club" étaient attachés à la marque. Quant à la captation de la clientèle, la Cour considère qu’il n’était pas démontré que la mise en place d’un programme de fidélisation des clients serait à l’origine de la perte de chiffre d’affaires enregistrée dans les magasins."
 
Ainsi, le franchisé doit considérer qu’il dispose d’un droit provisoire et révocable d’assurer pour un franchiseur, moyennant des investissements spécifiques, une prestation. Devenir franchisé signifie prendre le risque, pour bénéficier de ce droit, de ne plus être retenu demain, de voir nommer un autre franchisé et/ou de voir le franchiseur décider de traiter plus directement avec "ses clients". 
 
Cette vision d’un réseau de franchisé a le mérite de la cohérence et on peut comprendre que, vue par un constructeur, la question mérite d’être posée ainsi : le "régime général" de la franchise est au fond le régime général auquel il soumet tous ses partenaires, grands équipementiers mondiaux inclus, celui de la relation asymétrique consentie pour rester présent dans une industrie ainsi structurée. Son caractère problématique a déjà été soulignée concernant les problématiques amont et l’on a alors pu mettre en évidence l’intérêt qu’il peut y avoir à structurer des relations moins court-termistes et violentes pour structurer des coopérations de long terme mieux à même de bénéficier, lorsqu’il s’agit d’innover par exemple, de la durabilité et des relations de confiance qui la soutienne. 
 
S’agissant de distribution et de service automobile, traiter le constructeur comme un franchiseur comme un autre et lui conférer les mêmes pouvoirs qu’à un parfumeur ou à une marque de vaisselle ou de vêtements, pose également problème : ceci se défendrait si les constructeurs avaient démontré historiquement qu’ils ont, au niveau central, la pleine maîtrise des relations très complexes que les consommateurs entretiennent avec leurs achats de VN et de VO et/ou leurs relations aux après-vente.
 
C’est en effet à ces conditions que le traitement de leurs réseaux comme de simples exécutants révocables et interchangeables se justifierait dans le cadre d’une concurrence inter-marque conçue comme concurrence entre les stratégies développées par les marques au niveau central. 
 
Telle n’est pas la réalité qui s’est structurée historiquement et que nous connaissons aujourd’hui. Celle-ci est faite de connaissances somme toute très partielles des réalités commerciales par les constructeurs et d’un très utile complément – voire de très utiles corrections – apporté(e)s par les réseaux au bénéfice des constructeurs et des consommateurs.
Les constructeurs n’ont plus d’obligations légales de reconnaitre ces réalités et peuvent compter sur un droit qui leur est très favorable pour les nier. Ils ne se donneront guère d’obligations morales en ce domaine.
 
Il ne reste plus aux distributeurs qu’à espérer qu’ils prennent conscience que leurs capacités à gérer correctement leurs marques depuis le siège est très imparfaite et qu’il est de leur intérêt de s'appuyer sur des partenaires de long terme et de partager avec eux une part de la valeur et de l’information sur les clients.
 

 

La chronique de Bernard Jullien est aussi sur www.autoactu.com.

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